合同系平等民事主體之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。從法律定義上看，民事合同的主體雙方具有平等的法律地位，任一方都不具有超越對方的高級別權限。但在建設工程等行業(yè)，由于發(fā)包方資源的壟斷性，不論是發(fā)包方對于承包方，專業(yè)分包方或勞務分包方都存在大量權利失衡的“罰款”約定條款。

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法妞網友咨詢：

建設工程合同中約定的“罰款”，應當如何認定？

魏妮娜律師解答：

建設工程施工合同中“罰款”一詞比較常見。就其性質而言不能一概而論，如果是針對的雙方合同項下的權利義務，則可以考慮認定為違約金性質。就其效力而言，也要區(qū)分具體情況。有關條款是當事人協(xié)商一致的產物，在不違反法律、行政法規(guī)的效力性強性規(guī)定，不違背公序良俗的情形下，不宜簡單認定雙方關于“罰款”的約定無效。

建設工程合同中“罰款”與行政處罰“罰款”性質迥異。后者屬于不平等主體間的行政執(zhí)法行為，前者則是平等主體間基于一方違約行為違約責任承擔方式的約定，其不違反法律和行政強制性規(guī)定，效力應得到尊重和認可。從嚴格意義上來說，作為工程的發(fā)包方，不具有行政執(zhí)法部門的職能，無權對承包方進行罰款。因此，如果是發(fā)包方利用強勢地位，對承包方實施除履行建設工程施工合同義務之外的行為進行罰款的，如即使發(fā)包方付款不到位，承包方也需承擔保證農民工不信訪的合同義務，否則對承包方進行罰款等，不應受法律保護。

魏妮娜律師補充：

建設工程合同中可以約定罰款，司法實踐中，合同中的“罰款”一般會被認定為懲罰性違約金。在建設工程施工合同、分包合同、內部承包合同中，發(fā)包方往往利用優(yōu)勢地位約定各種罰款條款，在一定程度上約束承包人嚴格遵守合同約定，在司法實踐中可以將罰款條款視為當事人約定的違約金條款，適用合同法關于違約金的規(guī)定予以處理。

對當下行業(yè)實踐中存在的掛靠施工、轉包施工及非法分包施工并不能適用該 “罰款”約定。且即便在有效適用的“罰款”中，還應當考慮到當事人雙方約定適用的范圍、金額幅度等多項條件是否具有公平、合理性。假使該約定失衡甚至是排除另一方主要權利，該約定“罰款”亦必然不被完全采納適用。